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特殊な不法行為、婚姻、離婚ほか

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     ★★★ 新・行政書士試験 一発合格! Vol. ’06-16 ★★★
           【レジュメ編】 民法(その9〔1〕)

****************************************

■■■ 特殊な不法行為
■■■ 婚姻
■■■ 離婚

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
■■■ 特殊な不法行為
■■ 使用者責任
第七百十五条  ある事業のために他人を使用する者は、被用者がその事業の執行につ
いて第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、使用者が被用者の選任及びそ
の事業の監督について相当の注意をしたとき、又は相当の注意をしても損害が生ずべき
であったときは、この限りでない
使用者に代わって事業を監督する者も、前項の責任を負う。
3 前二項の規定は、使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げない。

■ 要件
(1)使用関係の存在
(2)「事業の執行」に関すること
(3)被用者の不法行為
(4)免責事由の不存在

【1】使用関係の存在:「ある事業のために他人を使用」
(1)事業:一時的であっても、非営利であっても、違法(暴力団組員の不法行為につ
   いて、組長の責任を容認した判決)でも認められる。
(2)他人を「使用」:雇用関係に限られない。ただし、実質的な指揮監督の関係は必
   要。
(3)使用者に代わって事業を監督する者:使用者責任を負う(2項)。

●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第16巻12号2368頁)
【要旨】元請負人が下請負人に対し工事上の指図をしもしくはその監督のもとに工事を
    施行させ、その関係が使用者と被用者との関係またはこれと同視しうる場合で
    あっても、下請負人の被用者の不法行為が元請負人の事業の執行につきなされ
    たものとするためには、直接間接に被用者に対し元請負人の指揮監督関係の及
    んでいる場合に加害行為がなされたものであることを要する。

●● 最高裁判例「損害賠償請求控訴同附帯控訴」(民集第20巻6号1235頁)
【要旨】土木工事請負人が道路工事に使用するため運転手助手付の貨物自動車を借り受
    けた場合において、その助手が、請負人の現場監督の指揮に従い、貨物自動車
    の運転助手として砂利、土、石等の運搬に関与し、時には自ら貨物自動車を運
    転もし、これらの仕事については助手の雇主の指図をうけたことがなく、かつ
    請負人の飯場に起居していた等判示の事情があるときには、民法第七一五条の
    適用上、助手は土木工事請負人の被用者にあたると解するのが相当である。
★ 土木工事請負人と運転手助手の間に直接の雇用関係はないが(当該助手の雇用主は
  貨物自動車の所有者)、請負人の現場監督の指揮に従っていたことから、使用関係
  の存在が認められた。

【2】「事業の執行」に関すること
(1)外形理論
(ア)要件:(a)当該行為が被用者の本来の職務と相当の関連性を有すること、
      (b)被用者が権限外の行為を行うことが客観的に容易な状況にあったこと

(イ)肯定された事例
●● 最高裁判例「約束手形金請求」(民集第19巻8号2049頁)
【要旨】会社の会計係中の手形係として判示のような手形作成準備事務を担当していた
    係員が、手形係を免じられた後に会社名義の約束手形を偽造した場合であって
    も、右係員が、なお会計係に所属して割引手形を銀行に使送する等の職務を担
    当し、かつ、会社の施設機構および事業運営の実情から、右係員が権限なしに
    手形を作成することが客観的に容易である状態に置かれている等判示のような
    事情があるときは、右手形偽造行為は、民法第七一五条にいう「事業ノ執行ニ
    付キ」なした行為と解するのが相当である。
【理由】民法七一五条にいわゆる「事業ノ執行ニ付キ」とは、被用者の職務執行行為そ
    のものには属しないが、その行為の外形から観察して、あたかも被用者の職務
    の範囲内の行為に属するものとみられる場合をも包含するものと解すべきであ
    る。

●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第10巻11号1403頁)
【要旨】いわゆる社交喫茶店が現に営業中、客の飲食した代金の支払に関する紛争から
    右営業上の被用者がその店の奥で客を殴って負傷させた場合、右暴行により客
    の蒙った損害は、被用者が事業の執行につき加えた損害というべきである。

●● 最高裁判例「損害賠償請求頁」(民集第18巻2号252)
【要旨】自動車の販売等を業とする会社の販売課に勤務する被用者が、退社後映画見物
    をして帰宅のための最終列車に乗り遅れたため、私用に使うことが禁止されて
    いた会社内規に違反して会社の自動車を運転し、帰宅する途中追突事故を起す
    等判示事実関係のもとにおいて他人に加えた損害は、右会社の「事業ノ執行ニ
    付キ」生じたものと解するのが相当である。
【理由】上告会社の内規に違反してなされた行為ではあるが、民法七一五条に規定する
    「事業ノ執行ニ付キ」というのは、必ずしも被用者がその担当する業務を適正
    に執行する場合だけを指すのでなく、広く被用者の行為の外形を捉えて客観的
    に観察したとき、使用者の事業の態様、規模等からしてそれが被用者の職務行
    為の範囲内に属するものと認められる場合で足りるものと解すべきである。
★ 会社の内規に反したというだけでは、その外形から、事業の執行について生じたも
  のと解され、使用者責任が容認される。

●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第23巻11号2079頁)
【要旨】使用者の施工にかかる水道管敷設工事の現場において、被用者が、右工事に従
    事中、作業用鋸の受渡しのことから、他の作業員と言い争ったあげく同人に対
    し暴行を加えて負傷させた場合、これによって右作業員の被った損害は、被用
    者が事業の執行につき加えた損害にあたるというべきである。
【理由】被用者が、上告会社の事業の執行行為を契機とし、これと密接な関連を有する
    と認められる行為によって加えたものであるから、これを民法七一五条一項に
    照らすと、被用者が上告会社の事業の執行につき加えた損害に当たるというべ
    きである。
★ この場合には、外形理論ではなく、「使用者の事業の執行行為と密接な関連を有す
  ると認められる行為」を基準として採用した。

(ウ)否定された事例
●● 最高裁判例「約束手形金請求」(民集第22巻1号63頁)
【要旨】建設会社の作業所主任の職務権限が、工程表に基づいて工事を進行させるとと
    もに、監督官庁へ諸報告をする程度にとどまり、資材の購入や資材代金その他
    の諸払いも、小口分を除いてはその権限に属しない等判示のような事情がある
    場合において、右作業所主任のした額面二二〇万円に及ぶ約束手形の振出行為
    は、他に特段の事情がないかぎり、外形上も、同人の職務の範囲内に属するも
    のとはいえない。

●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第21巻9号2278頁)
【要旨】被用者の取引行為がその外形からみて使用者の事業の範囲内に属すると認めら
    れる場合であっても、それが被用者の職務権限内において適法に行なわれたも
    のではなく、かつその相手方が右の事情を知り、または少なくとも重大な過失
    によってこれを知らないものであるときは、その相手方である被害者は、民法
    第七一五条により使用者に対してその取引行為に基づく損害の賠償を請求する
    ことができない。
★ 被用者の職務権限内において適法に行なわれたものでない行為であって、被害者に
  悪意または重過失がある場合には、「事業の執行について第三者に加えた損害」と
  はいえない。

●● 最高裁判例「損害賠償」(民集第31巻5号767頁)
【要旨】甲会社の従業員乙が社命により県外の工事現場に出張するについて乙の自家用
    車を用いて往復し、その帰途交通事故を惹起した場合において、甲会社では、
    右事故の七か月前、従業員に対し、自家用車を利用して通勤し又は工事現場に
    往復することを原則として禁止し、県外出張の場合にはできる限り汽車かバス
    を利用し、自動車を利用するときは直属課長の許可を得るよう指示しており、
    乙は、このことを熟知していて、これまで会社の業務に関して自家用車を使用
    したことがなく、本件出張についても特急列車を利用すれば翌朝出張業務につ
    くのに差支えがないにもかかわらず、自家用車を用いることとし、自家用車の
    利用等所定の事項につき会社に届け出ることもせずに出発した等、原判示の事
    情のもとにおいては、乙が右出張のため自家用車を運転した行為は、甲会社の
    業務の執行にあたらない。
【理由】甲会社が従業員乙の本件出張につき自家用車の利用を許容していたことを認め
    るべき事情のない本件においては、同人らが自家用車を運転したことをもつ
    て、行為の外形から客観的にみても、被上告人の業務の執行にあたるというこ
    とはできない。

(エ)表見代理との関係
●● 最高裁判例「約束手形金請求」(民集第15巻11号2756頁)
【要旨】約束手形代理人(被用者)によりその権限を越えて振り出された場合、手形
    受取人がその権限あるものと信ずべき正当の理由を有しないときは、その後の
    手形所持人は、たといこのような正当理由を有していても、民法第一一〇条の
    適用を受けることができない。
【理由】約束手形代理人(被用者)によりその権限を踰越して振出された場合、民法
    一一〇条によりこれを有効とするには、受取人が右代理人に振出の権限あるも
    のと信ずべき正当の理由あるときに限る。

●● 最高裁判例「約束手形金請求頁」(民集第11巻7号1254)
【要旨】甲が会社の経理課長として、会社の手形振出に関し、会社の社印その他のゴム
    印を使用して、代表取締役がその名下にその印章を押捺しさえすれば、該手形
    が完成するばかりに手形を作成し、かつ、手形をその受取人に交付する職務権
    限を有していたところ、甲はその権限を濫用し、約束手形用紙に会社名および
    会社代表者乙名の各ゴム印並びに会社印を押捺し、乙名下に同人の印鑑を、同
    人の不在中同人の机の抽斗から盗み出し押捺して、手形を偽造し、これを行使
    することによって第三者に損害を加えたときは、甲の手形偽造行為は、会社の
    事業の執行につきなされたものとして、会社においてその損害を賠償する責に
    任ずるものと解すべきである。
★ 経理課長では表見代理は成立しないことから、被害者は、使用者責任を追及して、
  損害の回復を図ることになる。なお、表見代理使用者責任の「横」比較は、解答
  編を参照のこと。

【3】被用者の不法行為
(1)被用者について、一般の不法行為の要件が充たされていることが必要
⇒「Vol. ’06-15民法(その8)」の「■■■一般不法行為の要件」を確認のこと。

●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第11巻4号646頁)
【要旨】被用者たる運転手甲が自動車を運転して当該自動車を輸送する業務に従事中、
    その過失により自動車を衝突させ同乗していた乙を死亡させたものであるとき
    は、乙が自動車輸送業務の共同担当者たる被用者で右衝突事故の発生につき同
    人にも過失があつたとしても、使用者は乙の死亡につき民法第七一五条による
    損害賠償責任を免れない。
★ 被害者(乙)が被用者と同じ使用者雇用されている場合でも、また、被害者(乙)
  に過失があっても、なお使用者責任は問われる。

【4】免責事由の不存在
(1)免責事由の立証はほとんど認められない。→事実上、無過失責任化している。

■ 代理監督者の責任
●● 最高裁判例「損害賠償等請求」(民集第21巻4号961頁)
【要旨】法人の代表者は、現実に被用者の選任・監督を担当していたときにかぎり、当
    該被用者の行為について民法第七一五条第二項による責任を負う。
【理由】使用者法人である場合、その代表者が現実に被用者の選任、監督を担当して
    いるときは、右代表者は第七一五条第二項にいう代理監督者に該当し、当該被
    用者が事業の執行につきなした行為について、代理監督者として責任を負わな
    ければならないが、代表者が、単に法人の代表機関として一般的業務執行権
    を有するに過ぎない場合には、ただちに、同条項を適用してその個人責任を問
    うことはできないものと解するを相当とする。

■ 効果
(1)損害賠償使用者代理監督者は損害賠償責任を負う。
(2)被害者:使用者代理監督者に加えて、不法行為をした被用者に対しても、損害
   賠償請求が可能
使用者代理監督者と被用者は、被害者に対して不真正連帯債務を負う。
⇒「Vol. ’06-14民法(その7)」の「■■■多数当事者の債権債務関係」、「■■連
 帯債務」、「■不真正連帯債務」を確認のこと。

●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第30巻7号689頁)
【理由】使用者が、その事業の執行につきなされた被用者の加害行為により、直接損害
    を被り又は使用者としての損害賠償責任を負担したことに基づき損害を被った
    場合には、使用者は、その事業の性格、規模、施設の状況、被用者の業務の内
    容、労働条件勤務態度、加害行為の態様、加害行為の予防若しくは損失の分
    散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし、損害の公平な分
    担という見地から信義則上相当と認められる限度において、被用者に対し右損
    害の賠償又は求償の請求をすることができるものと解すべきである。
★ 使用者は、被用者に対して、負担した金額の全額ではなく、「損害の公平な分担と
  いう見地から信義則上相当と認められる限度」でのみ求償することができる。こう
  した考え方を報償責任(利益の存するところに損失も帰する。)という。

●● 最高裁判例「求償金」(民集第45巻7号1173頁)(使用者が複数の場合)
【要旨】
(ア)加害者の複数の使用者使用者責任を負う場合において、各使用者の負担部分
   は、加害者の加害行為の態様及びこれと各使用者の事業の執行との関連性の程
   度、各使用者の指揮監督の強弱などを考慮して定められる責任の割合に従って定
   めるべきである。
(イ)加害者の複数の使用者使用者責任を負う場合において、使用者の一方は、自己
   の負担部分を超えて損害を賠償したときは、その超える部分につき、使用者の他
   方に対し、その負担部分の限度で、求償することができる。
★ 加害者(被用者)は、甲社のクレーン車の運転手として工事中に事故を起こした
  が、当該工事では乙社の指揮監督下にあった事案で、甲社がまず全額を負担して支
  払った時に、甲社と乙社の責任分担をどうするかが争われた。

■■ 工作物責任
第七百十七条  土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を
生じたときは、その工作物の占有者は、被害者に対してその損害を賠償する責任を負
う。ただし、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がそ
の損害を賠償しなければならない。
2 前項の規定は、竹木の栽植又は支持に瑕疵がある場合について準用する。
3 前二項の場合において、損害の原因について他にその責任を負う者があるときは、
占有者又は所有者は、その者に対して求償権を行使することができる。

■ 要件
(1)土地の工作物
(2)設置又は保存に瑕疵
(3)瑕疵があることによって他人に損害を生じたとき

【1】土地の工作物
人工的作業によって土地に接着して設置された物(自動販売機、井戸、プール、踏切、
工場内の機械等も含まれる。なお、天然に存在する物は含まれない。)。

●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第25巻3号351頁)
【要旨】土地の工作物たる踏切道の軌道施設は、保安設備とあわせ一体としてこれを考
    察すべきであり、本来そなえるべき保安設備を欠く場合には、土地の工作物た
    る軌道施設の設置に瑕疵があるものとして、民法七一七条所定の帰責原因にな
    る。

【2】設置又は保存に瑕疵
本来の安全性を欠いている点にポイントが置かれる。
●● 最高裁判例「損害賠償請求」(民集第25巻3号351頁)
【理由】保安設備を欠くことにより、その踏切道における列車運行の確保と道路交通の
    安全との調整が全うされず、列車と横断しようとする人車との接触による事故
    を生ずる危険が少なくない状況にあるとすれば、踏切道における軌道施設とし
    て本来具えるべき設備を欠き、踏切道としての機能が果されていないものとい
    うべきであるから、かかる軌道設備には、設置上の瑕疵があるものといわなけ
    ればならない。

【3】瑕疵があることによって他人に損害を生じたとき
損害賠償義務者には加害行為はなく、瑕疵のあった事実と損害賠償との間に因果関係が
あること
→ 一般の不法行為(709条)の場合には、加害者の行為と損害との間に因果関係が必要。

■ 損害賠償義務者
(1)占有者:工作物を事実上支配する者(賃貸人等の間接占有者を含む。)(通説・
   判例)
→ 損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときには免責(立証責任の転換された
  中間責任)

●● 最高裁判例「慰籍料等損害賠償請求」(民集第10巻12号1559頁)
【要旨】国が連合国占領軍の接収通知に応じ、建物をその所有者から賃借してこれを同
    軍の使用に供した場合には、国はその建物の設置保存に関する瑕疵に基因する
    損害につき、民法第七一七条にいう占有者としてその責に任ずべきである。

(2)所有者:占有者が免責された場合に、責任を負担→無過失責任


■■■ 婚姻
■■ 婚姻の効果
■ 人格的効果
(同居、協力及び扶助の義務)
第七百五十二条  夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。

【1】同居義務
★★ 752条を根拠に同居を裁判で請求することはできるか?
→ 家事審判法により、家庭裁判所の審判手続きで扱う。同居を命ずる審判が出された
  としても、強制履行を求めることはできない。ただし、同居を命ずる審判に違反し
  て別居を続ければ、悪意の遺棄として離婚原因になる。

●● 最高裁判例「夫婦同居申立事件の審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告」
   (民集第19巻4号1089頁)
【要旨】
(ア)家事審判法第九条第一項乙類第一号の夫婦の同居その他夫婦間の協力扶助に関す
   る処分の審判についての規定は、憲法第三二条、第八二条に違反しない。
(イ)夫婦の同居義務等を前提とする審判が確定した場合でも右同居義務等自体につい
   ては、別に訴を提起することを妨げるものではない。
【理由】前記の審判は夫婦同居の義務等の実体的権利義務自体を確定する趣旨のもので
    はなく、これら実体的権利義務の存することを前提として、例えば夫婦の同居
    についていえば、その同居の時期、場所、態様等について具体的内容を定める
    処分であり、また必要に応じてこれに基づき給付を命ずる処分であると解する
    のが相当である。
    けだし、民法は同居の時期、場所、態様について一定の基準を規定していない
    のであるから、家庭裁判所後見的立場から、合目的の見地に立って、裁量権
    を行使してその具体的内容を形成することが必要であり、かかる裁判こそは、
    本質的に非訟事件の裁判であって、公開の法廷における対審及び判決によって
    為すことを要しないものであるからである。

【2】協力義務
理念的色彩の強い義務であるが、協力を拒否し続ければ、「離婚を継続し難い重大な理
由」(770条1項5号)の一要素として離婚請求において考慮される。

【3】扶助義務
生活保持義務:相手方に同一程度の生活を保障する義務(一定の親族間に認められる一
般的な扶養義務よりも水準の高い義務)

【4】貞操義務
直接の規定はないが、770条1項1号が間接的に定めている。

(裁判上の離婚
第七百七十条  夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することがで
きる。
一  配偶者に不貞な行為があったとき。

⇒ 不貞行為の法的効果:(ア)離婚原因となる。(イ)配偶者から不貞行為の相手に
  慰謝料を請求できる。

●● 最高裁判例「慰藉料」(民集第33巻2号303頁)
【理由】夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、
    右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係
    が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻
    としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被った精
    神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。

●● 最高裁判例「損害賠償」(民集50巻4号993頁)
【要旨】甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻
    係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対
    して不法行為責任を負わない。
【理由】丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、それが甲の婚
    姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為
    ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場
    合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があると
    はいえないからである。

●● 最高裁判例「慰藉料請求」(民集23巻9号1727頁)
【要旨】女性が、男性に妻のあることを知りながら情交関係を結んだとしても、情交の
    動機が主として男性の詐言を信じたことに原因している場合で、男性側の情交
    関係を結んだ動機、詐言の内容程度およびその内容についての女性の認識等諸
    般の事情を斟酌し、女性側における動機に内在する不法の程度に比し、男性側
    における違法性が著しく大きいものと評価できるときには、貞操等の侵害を理
    由とする女性の男性に対する慰籍料請求は、許される。

■ 財産上の効果
(夫婦の財産関係)
第七百五十五条  夫婦が、婚姻の届出前に、その財産について別段の契約をしなかっ
たときは、その財産関係は、次款に定めるところによる。

【1】夫婦財産契約
(夫婦財産契約の対抗要件)
第七百五十六条  夫婦が法定財産制と異なる契約をしたときは、婚姻の届出までにそ
登記をしなければ、これを夫婦の承継人及び第三者に対抗することができない。

【2】法定夫婦財産制
(1)婚姻費用の分担
第七百六十条  夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ず
費用を分担する。

婚姻費用:衣食住の費用交際費医療費、子供の養育費、教育費等

★ 夫婦関係が破綻している場合にも法律上の婚姻が継続している以上、婚姻費用の分
  担義務はある。(通説・判例)

●● 最高裁判例「離婚本訴離婚等反訴請求」(民集第22巻9号1938頁)
【要旨】民法第七六〇条の規定による婚姻費用の分担額は、協議がととのわないかぎ
    り、家庭裁判所が決定すべきであって、通常裁判所が判決手続で判定すべきも
    のではない。

(2)夫婦別産制
(夫婦間における財産の帰属)
第七百六十二条  夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産
は、その特有財産(夫婦の一方が単独で有する財産をいう。)とする。
2  夫婦のいずれに属するか明らかでない財産は、その共有に属するものと推定する。

(3)日常家事連帯責任
第七百六十一条  夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは、
他の一方は、これによって生じた債務について、連帯してその責任を負う。ただし、第
三者に対し責任を負わない旨を予告した場合は、この限りでない。

日常の家事に関して生じた債務:日用品の購入、保健・娯楽・医療・教育上の債務
 夫婦の共同生活に必要な範囲での借金等

●● 最高裁判例「土地建物所有権移転登記抹消登記手続請求」(民集23巻12号
   2476頁)
【要旨】
(ア)民法七六一条は、夫婦が相互に日常の家事に関する法律行為につき他方を代理
   る権限を有することをも規定しているものと解すべきである。
(イ)夫婦の一方が民法七六一条所定の日常の家事に関する代理権の範囲を越えて第三
   者と法律行為をした場合においては、その代理権を基礎として一般的に同法
   一一〇条所定の表見代理の成立を肯定すべきではなく、その越権行為の相手方で
   ある第三者においてその行為がその夫婦の日常の家事に関する法律行為に属する
   と信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり、同条の趣旨を類推して第三者の
   保護をはかるべきである。
【理由】民法七六一条にいう日常の家事に関する法律行為とは、個々の夫婦がそれぞれ
    の共同生活を営むうえにおいて通常必要な法律行為を指すものであるから、そ
    の具体的な範囲は、個々の夫婦の社会的地位、職業、資産、収入等によって異
    なり、また、その夫婦の共同生活の存する地域社会の慣習によっても異なると
    いうべきであるが、他方、問題になる具体的な法律行為が当該夫婦の日常の家
    事に関する法律行為の範囲内に属するか否かを決するにあたっては、同条が夫
    婦の一方と取引関係に立つ第三者の保護を目的とする規定であることに鑑み、
    単にその法律行為をした夫婦の共同生活の内部的な事情やその行為の個別的な
    目的のみを重視して判断すべきではなく、さらに客観的に、その法律行為の種
    類、性質等をも充分に考慮して判断すべきである。

■ その他の効果
(1)子の嫡出
第七百七十二条  妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
2  婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から
三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

民法(その9〔2〕)の「■■■親子」、「■■嫡出子」を参照のこと。

(2)氏の共通
第七百五十条  夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する。

(3)親族関係の発生
(親族の範囲)
第七百二十五条  次に掲げる者は、親族とする。
一  六親等内の血族
二  配偶者
三  三親等内の姻族

(4)成年擬制
第七百五十三条  未成年者が婚姻をしたときは、これによって成年に達したものとみ
なす。

(5)生命侵害に対する慰謝料
(近親者に対する損害の賠償)
第七百十一条  他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対しては、
その財産権が侵害されなかった場合においても、損害の賠償をしなければならない。

■■ 婚姻の成立
■ 婚姻の成立要件
【1】実質的要件
(1)婚姻意思の合致
(2)婚姻障害事由の不存在
(ア)婚姻適齢に達したこと(731条)
(イ)重婚でないこと(732条)
(ウ)待婚期間を過ぎていること(733条)
(エ)近親婚でないこと(734条~736条)
(オ)未成年者は父母の同意があること(737条)

【2】形式的要件:届出(739条)

■ 実質的要件
【1】婚姻意思の合致
婚姻の無効)
第七百四十二条  婚姻は、次に掲げる場合に限り、無効とする。
一  人違いその他の事由によって当事者間に婚姻をする意思がないとき。

婚姻意思:法的婚姻に伴う法的効果を全面的に享受するという意思

★ 婚姻意思と届出の関係
●● 最高裁判例「婚姻無効確認請求」(民集23巻4号709頁)
【要旨】事実上の夫婦共同生活関係にある者が、婚姻意思を有し、その意思に基づいて
    婚姻の届書を作成したときは、届書の受理された当時意識を失っていたとして
    も、その受理前に翻意したなど特段の事情のないかぎり、右届書の受理により
    婚姻は有効に成立する。
【理由】もしこれに反する見解を採るときは、届書作成当時婚姻意思があり、何等この
    意思を失ったことがなく、事実上夫婦共同生活関係が存続しているのにもかゝ
    わらず、その届書受理の瞬間に当り、たまたま一時的に意識不明に陥ったこと
    がある以上、その後再び意識を回復した場合においてすらも、右届書の受理に
    よっては婚姻は有効に成立しないものと解することとなり、きわめて不合理と
    なるからである。

●● 最高裁判例「婚姻無効確認本訴並びに反訴請求」(民集第23巻10号1894
   頁)
【要旨】民法七四二条一号にいう「当事者間に婚姻をする意思がないとき」とは、当事
    者間に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思を
    有しない場合を指し、たとえ婚姻の届出自体については当事者間に意思の合致
    があつたとしても、それが単に他の目的を達するための便法として仮託された
    ものにすぎないときは、婚姻は効力を生じない。

●● 最高裁判例「婚姻無効確認請求」(民集第26巻6号1263頁)
【要旨】事実上の夫婦の一方が他方の意思に基づかないで婚姻届を作成提出した場合に
    おいて、当時右両名に夫婦としての実質的生活関係が存在しており、かつ、の
    ちに他方の配偶者が届出の事実を知ってこれを追認したときは、右婚姻は追認
    によりその届出の当初に遡って有効となると解すべきである。

【2】婚姻障害事由の不存在
(1)婚姻適齢に達したこと
第七百三十一条  男は、十八歳に、女は、十六歳にならなければ、婚姻をすることが
できない。

→ 不適齢婚の届出は受理されない(740条)。
誤って受理された場合の効力は、取り消しうる婚姻となる(744条)。

(不適法な婚姻の取消し)
第七百四十四条  第七百三十一条から第七百三十六条までの規定に違反した婚姻は、
各当事者、その親族又は検察官から、その取消しを家庭裁判所に請求することができ
る。ただし、検察官は、当事者の一方が死亡した後は、これを請求することができな
い。
2 第七百三十二条又は第七百三十三条の規定に違反した婚姻については、当事者の配
偶者又は前配偶者も、その取消しを請求することができる。

→ 不適齢者が適齢に達した時は、本人以外の者の取消権は消滅する(745条1項)。
→ 不適齢者本人は、適齢に達した後3ヶ月は取消を請求できるが、適齢に達した後に
  追認をしたときは取消権を失う(745条2項)。

(2)重婚でないこと
第七百三十二条  配偶者のある者は、重ねて婚姻をすることができない。

重婚の効果:後婚につき取り消しうる婚姻となる(744条)。取消請求は、当事者、
 その親族又は検察官、重婚関係の配偶者又は前婚の配偶者から行うことができる
 (744条)。
★ 重婚は、婚姻の届出に際して厳重にチェックされるので、これによって発生するこ
  とは、現実的にはないが、離婚成立後に再婚したものの、当該離婚が取消された場
  合には(たとえば、一方配偶者に黙って離婚届を提出したために取消された場
  合)、重婚状態が創出されることになる。

●● 最高裁判例「婚姻取消」(民集36巻8号1642頁)
【要旨】重婚において、後婚が離婚によって解消された場合には、特段の事情のない限
    り、後婚の取消を請求することは許されない。
【理由】婚姻取消の効果は離婚の効果に準ずるのであるから(民法七四八条、七四九
    条)、離婚後、なお婚姻の取消を請求することは、特段の事情がある場合の
    ほか、法律上その利益がないものというべきだからである。

(3)待婚期間を過ぎていること
(再婚禁止期間)
第七百三十三条  女は、前婚の解消し又は取消しの日から六箇月を経過した後でなけ
れば、再婚をすることができない。
2 女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前
  項の規定を適用しない。

(4)近親婚でないこと
(ア)直系血族または3親等内の傍系血族間(734条)
(イ)直系姻族間(735条)
(ウ)養子・その配偶者・直系卑属・その配偶者と、養親・その直系尊属との間では婚
   姻が禁止されるが、この禁止は離縁によって親族関係が終了した後にも適用され
   る(736条)。

→ 近親婚の禁止に違反した婚姻は、各当事者、その親族または検察官から取消を裁判
  所に請求できる(744条1項)。

(5)未成年者は父母の同意があること
第七百三十七条  未成年の子が婚姻をするには、父母の同意を得なければならない。
2  父母の一方が同意しないときは、他の一方の同意だけで足りる。父母の一方が知
れないとき、死亡したとき、又はその意思を表示することができないときも、同様とす
る。

★ 成年被後見人は、意思能力が回復していれば単独で婚姻意思を表示でき、成年後見
  人の同意は不要である。
第七百三十八条  成年被後見人婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しない。

■ 形式的要件
第七百三十九条  婚姻は、戸籍法(昭和二十二年法律第二百二十四号)の定めるところ
により届け出ることによって、その効力を生ずる。
2 前項の届出は、当事者双方及び成年の証人二人以上が署名した書面で、又はこれらの
者から口頭で、しなければならない。

★ 「届出」が効力発生要件なので、市区町村の担当者が戸籍簿に記入しなくても、受
  理されれば、婚姻は有効に成立する。

婚姻の届出の受理)
第七百四十条  婚姻の届出は、その婚姻が第七百三十一条から第七百三十七条まで及び
前条第二項の規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理す
ることができない。

■■ 婚姻の無効・取消
■ 婚姻の無効
第七百四十二条  婚姻は、次に掲げる場合に限り、無効とする。
一  人違いその他の事由によって当事者間に婚姻をする意思がないとき。
二  当事者が婚姻の届出をしないとき。ただし、その届出が第七百三十九条第二項に定
める方式を欠くだけであるときは、婚姻は、そのためにその効力を妨げられない。

【1】 無効の性質
当然無効説(多数説・判例)
形成無効説(裁判による無効の宣言が必要とする説)

【2】無効の効果
初めから婚姻が効果を生じなかったものとして扱われる。

⇒「■実質的要件」、「【1】婚姻意思の合致」の「★婚姻意思と届出の関係」の最高
 裁判例を参照のこと。

■ 婚姻の取消
【1】 婚姻の取消原因
(1)731条から736条に列挙した婚姻障害に抵触する婚姻

(不適法な婚姻の取消し)
第七百四十四条  第七百三十一条から第七百三十六条までの規定に違反した婚姻は、各
当事者、その親族又は検察官から、その取消しを家庭裁判所に請求することができる。
ただし、検察官は、当事者の一方が死亡した後は、これを請求することができない。
2  第七百三十二条又は第七百三十三条の規定に違反した婚姻については、当事者の配
偶者又は前配偶者も、その取消しを請求することができる。

(2)詐欺強迫による婚姻
第七百四十七条  詐欺又は強迫によって婚姻をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判
所に請求することができる。
2  前項の規定による取消権は、当事者が、詐欺を発見し、若しくは強迫を免れた後三
箇月を経過し、又は追認をしたときは、消滅する。

【2】 主張方法
家庭裁判所に請求する(744条1項、747条1項)。

【3】 取消の効果
第七百四十八条  婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生ずる。

→ 取消の審判・判決が確定した時から婚姻の効力が失われる。

・財産関係の規律:取消原因について善意の当事者は現存利益の返還義務のみを負い、
 悪意の当事者は利益の全部を返還しなければならない。さらに、損害があれば、不法
 行為による賠償責任も生じるが、悪意の当事者も、相手が善意のときにのみ損害賠償
 責任を負う(748条2項、3項)。

【4】取消権の消滅
婚姻の取消権は、取消原因とされた婚姻障害事由が消滅すれば、消滅する。
(1)婚姻適齢の規定に違反した婚姻:不適齢者が適齢に達したときは取消請求でき
   ない(745条1項)。
(2)再婚禁止期間の規定に違反した婚姻:再婚禁止期間を経過したとき、または再婚
   後に妻が懐胎したときは取消を請求できなくなる。(746条)
(3)近親婚:障害事由の消滅がないので、取消権に期間の制限がない。
(4)詐欺強迫による取消の場合
第七百四十七条  詐欺又は強迫によって婚姻をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判
所に請求することができる。
2  前項の規定による取消権は、当事者が、詐欺を発見し、若しくは強迫を免れた後三
箇月を経過し、又は追認をしたときは、消滅する。

■ 婚約
将来婚姻するという約束であり、合意だけで成立する。
(1)婚約の効果
有効に成立すると一定の債務が発生する。
(2) 不当破棄の扱い
不当破棄→債務履行に対して損害賠償の請求ができる。ただし、一般の契約に比べて
道義的色彩の強い義務なので、正当な理由のない破棄でなければならない。

■■■ 離婚
婚姻の解消原因:(1)夫婦の一方の死亡、(2)夫婦の一方が失踪宣告を受けた場合、
(3)離婚

■■ 総説
【1】 有責配偶者からの離婚請求
消極的破綻主義(有責配偶者からの請求は認められない)から、積極的破綻主義(有責
者からの請求であっても婚姻が破綻してしまった以上離婚を認めてよい)へ。

●● 最高裁判例「離婚」(民集41巻6号1423頁)
【要旨】
(ア)有責配偶者からされた離婚請求であっても、夫婦がその年齢及び同居期間と対比
   して相当の長期間別居し、その間に未成熟子がいない場合には、相手方配偶者が
   離婚によって精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求
   を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情のない限
   り、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはでき
   ない。
(イ)有責配偶者からされた離婚請求であっても、夫婦が三六年間別居し、その間に未
   成熟子がいないときには、相手方配偶者が離婚によって精神的・社会的・経済的
   に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反
   するといえるような特段の事情のない限り、認容すべきである。
【理由】右のような場合には、もはや五号所定の事由に係る責任、相手方配偶者の離婚
    による精神的・社会的状態等は殊更に重視されるべきものでなく、また、相手
    方配偶者が離婚により被る経済的不利益は、本来、離婚と同時又は離婚後にお
    いて請求することが認められている財産分与又は慰藉料により解決されるべき
    ものであるからである。

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