Re: 残業を代休として振り返る件について

どういう形で収束するか興味をもって見ていましたが、らくだらくだらくだ さんがしめてくださったとおりですね。

補足すると、「代休をとる」という労働者の権利の形と、「代休として休ませる」という使用者の業務執行としての側面があると思います。それぞれ規定しておくのがベターでしょう。

労働者が希望して休む分には、割増賃金支払い（125％以上または135％以上）のうえ、代休の日には100％部分控除でしょう。おうおうにして100の部分支払いたくない雇用主がいますが、どうしてもなら『同一賃金計算期間内』に代休としてやすませる業務執行として行使強制「やすませる」しかないと思われます。その意味で使用者側からの行使は同一賃金計算期間内、と制約するのがよろしいかと（でないと、紹介くださったサイトにもあるように無賃となりかねません）。また労基法上の権利ではありませんので、短期に消滅させても問題ないです。

また年次有給休暇（法定部分）との優劣も、使用者の横暴に釘さす意味で、規定しておくのがいいでしょう。

最後に、村の村長さん、２．でふれておられる所定労働日数に見かけでも変動はないですよ。代休する日は、元々休日でない日＝労働日であり、所定ははじめから確定固定なのであって、代休することで使用者義務の休日に変質しません。意味させたいところは、実労働日数をどう扱うかにあるのでしょう。年次有給休暇付与の出勤率算定でも労働者不利に扱わない、という取り決めでよろしいとおもいます。

それからどなたも触れておいででないようなので、付け加えますが、代休100％控除は、休んだ月の支払い賃金をベースに計算するのであって、残業休出した月の賃金を元にはしません（元にしたければ、就業規則支払規定にに詳細に規定することになるでしょうが、いつの支払分か捕捉せねばならず運用が大変になるでしょう）。

らくだらくださんの言われる簡単にして、結構奥があるものです。

この質問は多くの反響を呼び、私も勉強が及ばぬ部分であったため質問者さんには改て感謝申し上げます。

あれ以来、機会あるごとに条文や解釈例規、判例などを根拠としたこの件に関する取扱いを探しています。

この条件をクリアすれば可能という意見が社労士さんに見受けられます。しかし、残念ながら根拠となるものが示されているものはほとんどありませんでした。元々法により認められたものではないためやむを得ないのかもしれません。よって、どうしても個人的見解に受け取れてしまうのです。

一方、弁護士さんによる意見は慎重なもので、むしろ個人的見解として、と断られての考えを述べられるのが印象的でした。

今までの話を総合すると、こうなります。

概ね、一定の残業時間数になれば、別の日を休暇（休日ではない）として与え、割増部分は支給しなければならないが、基本部分は控除することができる。
この点については、モヤッとしながらも否定できる根拠がないため同意するという意見が大半でした。

人によって、あるいは本によって異なる部分があるものの、集約するとモヤッとの部分は次の点でした。

代休の性格
１．会社が命令で取得させたり、日を指定して与えることができるか
２．労働者は、会社の付与命令（上記１）に従わねばならないか
３．労働日である日に付与することになるが、休日とするのか休暇とするのか
４．休日とした場合、有休付与・平均賃金算定・割増賃金算定等に影響があるためこの取扱規定の整備はどのような規定となるのか
５．付与日数の上限は、36協定で定める時間外数に比例した日数となるが、労働者側に不利益ではない論証としての別途労使協定を結ぶ必要があるのかどうか。

ということでした。

学生のようにこのことばかり調べる時間はありませんが、１冊だけ弁護士さんがこのことに触れている本がありました。社労士さんとは異なる点を指摘した上で、やはり代休の性格について疑問はあるが、できると思う、とのことでした。この本は、質問形式に答えていくというものですが、その回答の多くには根拠となる条文なり判例が書かれています。しかし、この質問に対しては根拠が示されていませんでした。

役所や法律家にも数件尋ねましたし、さすがに民事の裁判官は友人といえども答えてくれませんでした。

よって、私としては白黒ハッキリしない結末でモヤッとしていますが、一旦この件に関しての私の回答は終了とさせていただきます。おそらく数年後には、この問題は別の形で白黒つけられるかもしれません。先に気を持たせるような回答をしたと思いますがお許し下さい。

村の村長さんへ

補足的にコメントしておくにとどめます。代休は年休のような法的制度でありませんから、民民間でいかなる制度設計も可能です。判例を紐ほどくとき、当事者が合意していた部分、不明確で判じた部分と読み分けする必要がありましょう。たとえ合意していたとしても、強制法に触れるところ、公序良俗に反すると否定されることもあるわけです。

> １．会社が命令で取得させたり、日を指定して与えることができるか

そこは、（私見）就業規則に定めておかねば不可。（理由）事業主都合の休業と峻別できないため。

> ２．労働者は、会社の付与命令（上記１）に従わねばならないか

随意。勤務しようがあとだし年休も可と考える。というのも次に述べるものがない以上、その都度労使の合意形成が必要。年休という法的制度を労働者がきり出させば、合意に達していない代休命令は色を失う。こういった労働者の恣意を許さず従わせるには１．同様就業規則にその性格を明示しておく必要がある。

> ３．労働日である日に付与することになるが、休日とするのか休暇とするのか

労働者希望なら休暇。使用者指示でも労働日であることを前提に業務命令するのだから休ませるからといって休日に変質することはない。理由は４に書かれている割増賃金算出に影響がある。代休の都度、算出のための年間所定労働時間の漸減、割増し単価上昇、上昇に伴う過去の支払い分（所定労働時間の算出対象期間内）の未払い発生？所定労働時間の所定外化という現象？

（４．上でふれたので割愛）

> ５．付与日数の上限は、36協定で定める時間外数に比例した日数となるが、労働者側に不利益ではない論証としての別途労使協定を結ぶ必要があるのかどうか。

就業規則、労働協約で可。就業規則も使用者の恣意的変更が不可なのは、労働契約法で法文化された手続きが必要。

判例も労働法にうとい裁判官がいるのでどこまでわかってらっしゃるのかさぐりながらの参考にという姿勢でいいと思います。労働協約・労使協定の違いもわらずに書いている判決文があると聞いてますので。

知人に現職裁判官がいらっしゃるなら、民事訴訟の一般論として、当事者が契約（合意）で明示しなかった部分に争いがあり双方証拠をだせないいわゆる水かけ論な場合、どう判じられるのかさぐってみませんか。

いつかいりさん、いつも見事な知見をご披露いただきありがとうございます。

さて先に１～５まで明示した部分については、私自身のモヤッとしているのを含め、実際の意見あるいは参考文献等による「意見が異なる部分」を抽出したものです。例えば就業規則でよいのか労使協定で良いのかというものについても、就業規則でよいとするものや、いやいや労使協定での担保がないと、という具合にです。

この一つだけを考えてみても、確かに労働契約法で、就業規則と個別契約との関係は一定の制約がかかっています。またこの法律では労働者に有利不利を問わず就業規則より労働協約が優先する旨改て規定されています。労働協約の有効対象者と労組の存在有無の問題もあります。

一方、就業規則や労使協定の規定について争いがあるとき、しばしばその就業規則や労使協定が有効なものなのかどうかが争われることがあります。
いわゆる意見聴取者や代表者性においてです。就業規則の意見聴取対象者の選任と労使協定の選任は、後者の方に厳しい選任基準を課しています。この違いにより、法的に規定されていない事項での取り決めが就業規則でよいのか、それとも労使協定でなければならないと考えるのか、の差異にもつながっているように思います。

従って、何が正しいのか断ずることは容易ではなく、公に納得できるこういった規定なき事項を確定させるには、最高裁判例か判例を重ねた結果以外には難しいと思われます。

裁判での、特に民事の争いというのは、一般にどちら側も自分が正しいと思っており、お互いの主張を行うと共に相手を論破することを第一と考えると思います。この中で「水掛け論」になることはよくあることで、言わずもがな裁判官は互いの主張を聞いた上で、自己の良心に従って決する事になります。互いに証拠がない争いであれば、その際の判断基準は「公共の福祉、公序良俗、信義則」に照らし合わせての判断になる、と言うだろうと思います。下級審なら判例踏襲もありますね。

私も以前に初めて知った時は驚いたのですが、例えば高裁で扱う場合、地裁の判決は別としてもう一度最初から審理するのかと思っていたのですが違うようですね。