解雇理由になりますか？

> 初めて相談させていただきます。私の父が小さな会社を起し、そこである社員が自己判断で１ヶ月以上もの間、出社せず自宅勤務をしておりました。「自宅勤務」と言っても「仕事｣をしている事実はなく、待機状態のようなものでした。
> 恥ずかしながら、まだ就業規則の整備などもできておらず、その社員との雇用についても「雇用契約書」などのようなものは存在していません。
> ですが、就業態度が目に余るので、即日解雇を言い渡したところ、ボーナスおよび解雇手当を請求されました。
> このような請求に応じないといけないのでしょうか？
> また、この社員の就業態度について懲戒解雇とすることはできないでしょうか？
> お忙しいところ恐縮ですが、アドバイスのほどよろしくお願いいたします。


おはようございます。
　nanomanoさんの質問について、次のことが考えられます。

１．法律的には、
　①解雇については、客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして無効となります。
　②即日解雇については、解雇の申し渡しと同時に30日分以上の平均賃金を支払わなければなりません。

２・対応としては、
　①就業規則の整備もされてないとのことなので、懲戒解雇とするのであれば、その理由を詳細に示し、労働基準監督署の認定を受けておくことです。後に社員との争いになった場合の対応として必要と考えます。

３．現時点での判断としては、
　①即日解雇を言い渡した後、１ヶ月以上出社していないとのことなので、解雇予告手当の支給もなく即日解雇したことは無効でありますが、解雇言い渡し後30日を経過した時点で解雇の効力は生じますので（解雇予告手当の支払いは不要）、退職の手続き処理をすることは可能と考えます。

> 初めて相談させていただきます。私の父が小さな会社を起し、そこである社員が自己判断で１ヶ月以上もの間、出社せず自宅勤務をしておりました。「自宅勤務」と言っても「仕事｣をしている事実はなく、待機状態のようなものでした。
> 恥ずかしながら、まだ就業規則の整備などもできておらず、その社員との雇用についても「雇用契約書」などのようなものは存在していません。
> ですが、就業態度が目に余るので、即日解雇を言い渡したところ、ボーナスおよび解雇手当を請求されました。
> このような請求に応じないといけないのでしょうか？
> また、この社員の就業態度について懲戒解雇とすることはできないでしょうか？
> お忙しいところ恐縮ですが、アドバイスのほどよろしくお願いいたします。

nanomanoさん、こんにちは。
この手の解雇に関するトラブルは厄介です。
大抵が使用者側と労働者側の主張が食い違うからです。
まず、雇用契約はあったのか、なかったのか。(雇う、雇われるの意思の合致)
あるとすれば、雇用契約で自宅勤務を許していたかどうか。
自宅勤務が許されていないとすれば、適宜注意したかどうか。
そもそも自宅勤務に至った原因は何か?
目に余る就業態度はどんなものか?
業務に支障が出るものかどうか?
などなど。
これらを確認しなければおいそれとアドバイスなどできるものではありません。
また、解雇を言い渡して相手に伝わったのであれば
解雇予告手当は必要です。
そこから30日が経過したから払わなくてすむものではありません。
ボーナスは賃金規程によります。

一般的に懲戒解雇のハードルは高いです。
就業規則もないのに懲戒解雇云々を主張するのは
自ら負け戦を挑むようなものです。
また、監督署の認定は解雇の有効性を証明するものではなく、解雇予告手当が免れるだけの話しです。
この程度の事案で除外認定をもらうのは難しいと思われます。
従って、解雇予告手当を支払って双方納得の上、普通解雇で手続きするのが方向性としては一番かな、と思います。
ただ、確認できない部分が多いので近所の特定社会保険労務士に相談して下さい。

●Ａ　「1・2・3 さん」と「砂口さん」のご意見の一部の重要な部分に相違が見られるので、差し出がましいのですが私見を述べさせていただきます。

●Ｂ　基本部分は、「砂口さん」のご意見と同意見です。

●Ｃ　「1・2・3 さん」のご意見の内「３．現時点での判断としては、」の記載内容は、失礼ですがほぼ全面的に誤って居られると思います。その部分に関して「砂口さん」のご意見が正しいと思います。
　　とても重要な部分なので、なお疑念が有れば、大至急、適当な社会保険労務士か、労働基準監督署へ具体的真実を述べて、対応をして下さい。
　　どうやらその人は簡単に収まらない、手強いと言うか無理解というか、厄介な相手のように見えます。漫然と放置するのは危険です。

＞　まだ就業規則の整備などもできておらず、その社員との雇用についても「雇用契約書」などのようなものは存在していません。
●Ｄ　労働基準法はごく一部を除き、業種、規模を問わず（詳細略）適用されます。従って労働基準法を拠り所として請求されたら、労働基準法により対抗せざるを得ません。相手には労働組合、弁護士、社会保険労務士が付いている可能性があり得ます。
　　義理人情の世界ではないことをまず明記すべきです。迂闊な対応をすると、おおやけどをします。
●Ｅ　就業規則は、常時雇い１０人以上の事業所は、法定手続を経て、労働基準監督署へ届出義務があります。まずこの心配があります。
労働基準法（作成及び届出の義務）第８９条
　　常時１０人以上の労働者を使用する使用者は、次に掲げる事項について就業規則を作成し、行政官庁に届け出なければならない。次に掲げる事項を変更した場合においても、同様とする。
（「次に掲げる事項」の概略は、労働日時、賃金、退職・解雇、定めれば退職金、定めれば賞与、定めれば表彰及び制裁、です。その他詳細は略します）
　　この括弧の内は社会保険労務士日高貢が適当に書いたものです。ご注意いただきたいのは「定めれば」です。この意味は「定める義務はないが、定めるのであれば書かなければ違反になる」と言うことです。。
●Ｆ　労働基準法には、９人以下であれば就業規則が無くても良いという意味の規定は見あたりません。
●Ｇ　逆に次の規定があります。
労働基準法（労働条件の決定）第２条第２項
　　労働者及び使用者は、労働協約、就業規則及び労働契約を遵守し、誠実に各々その義務を履行しなければならない。
●Ｈ　ここでは、就業規則を前提としています。

＞ですが、就業態度が目に余るので、
●Ｉ　●Ｅで前述したところに「定めれば表彰及び制裁」と有ります。制裁するのであれば、就業規則に定めておいた範囲に限られます。
　　その規定が無いのですから「制裁」は労働基準法の建前から言えば不可能です。会社のお気持ちは理解できますが、本件が労働基準法・労働契約法の範囲で「解雇」可能と言えるかと聞かれたら「ＮＯ」としか言えません。会社の重大な手落ちです。

●Ｊ　今から就業規則を作成し、間に合わせることはできません。一般に認められた定説として「訴求処罰の禁止」があり、それに明白に反すると思います。刑法６条にも類似規定があります。
●Ｋ　これが会社の物品を横領などであれば、犯罪として対応が可能ですが、本件は犯罪を構成しているとは言えないでしょう。

＞即日解雇を言い渡したところ、
●Ｌ　「すなぐちさん」のご意見が正しいと思います。
　　３０日後を指定して「解雇予告」したのであったならば、その指定した「解雇日、最終在籍日」が来るまでの期間、実際労働分の賃金を支払わなければなりません。出勤してこなければ、支払う必要はありません。
　　しかし、既に「即日解雇」を本人に通知しておられるので、それに代わる「解雇予告手当」を支払う義務を生じています。「解雇通告」した日まで出勤していなかったことは、支払不要の理由にはなりません。

＞ボーナスを請求されました。
●Ｍ　ボーナスを支払う義務は有りません。●Ｅに書いたように「定めれば賞与」を支払う義務を生じます。就業規則が作成してないのですから、当然「ボーナス」についての規定は無いと思います。
　　ただし、就業規則を上回る各労働者との労働・雇用契約は有効なので、それに書いた範囲であれば支払う必要がありますが、「雇用契約書」も無いのですから、請求される根拠はないと言えます。

＞解雇手当を請求されました。
●Ｎ　労働基準法では、次のどれかに該当する場合は、支払不要としています。
　一　日日雇い入れられる者
　二　２箇月以内の期間を定めて使用される者
　三　季節的業務に４箇月以内の期間を定めて使用される者
　四　試の使用期間中の者
　　このどれにも該当しない場合（四は、最初雇い入れ後、暦日の１４日以内です）は、前述の通り、支払わざるを得ません。大変残念でしょうが、知識不足による手落ちです。
　　解雇予告手当は、労働基準法の「平均賃金」の６０日分以上です。平均賃金の規定（詳細略）に従って下さい。いわゆる賃金日額（日当）の３０日分ではありません。

＞　また、この社員の就業態度について懲戒解雇とすることはできないでしょうか？
●Ｏ　「砂口さん」のご意見が正しいと思います。不可能だと思います。

●Ｐ　どうか適当な社会保険労務士を探して、これ以上傷口を拡げないよう、今後に備えて下さい。
　　社会保険労務士に相談することをご存じないのか、費用を心配なさるのか「後の祭り」を目にします。
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　　社会保険労務士　日高　貢